2018 promete acirrar as disputas sobre a tributação de softwares

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Como de amplo conhecimento, em função das infindáveis celeumas entre entes federados acerca da competência para tributar as operações envolvendo softwares, programas, aplicativos e congêneres, a jurisprudência e a doutrina convergiram nos últimos anos para classificá-los da seguinte maneira sumarizada: (i) programas estandardizados, desenvolvidos e postos à disposição de clientes indistintamente, os quais, por se assimilarem a mercadorias, estariam sujeitos ao ICMS; (ii) programas sob encomenda, desenvolvidos especificamente para determinado cliente, cuja preponderância da obrigação de fazer atrairia a incidência do ISS; e (iii)programas adaptados (customized), os quais constituem uma forma híbrida, ou seja, programas estandardizados que permitem adaptação às necessidades de um cliente em particular, cuja tributação variaria de acordo com a preponderância dos ajustamentos realizados.

Embora existam contundentes argumentos jurídicos no sentido de afastar as referidas imposições sobre os contratos de licenciamento do direito de uso como um todo (forma usual de comercialização de softwares de acordo com a Lei n° 9.609/98), haja vista a ausência de transmissão da propriedade do bem intangível, assim como a questionável qualificação, em alguns casos, do contrato de licenciamento como um serviço, fato é que a tributação sobre os softwares tem se orientado com base nos referidos critérios.

Contudo, em decorrência da incompleta consolidação dos conceitos jurídicos, sempre retardatários em função da dinamicidade da matéria, a questão ainda gera inúmeras controvérsias, principalmente com relação àqueles softwares comercializados via download. Isso porque, a despeito de decisões pretéritas no sentido de que a incidência do ICMS demandaria a corporificação do programa em determinado meio físico (CD, DVD, por exemplo), o STF vem sinalizando uma possível guinada nesse entendimento, já que a transferência eletrônica de dados não teria o condão de desvirtuar a natureza jurídica da comercialização de mercadorias.

Nesse contexto, os Estados editaram recentemente o Convênio ICMS 106/2017, que possibilitará, a partir de 1/4/2018, a cobrança do ICMS sobre operações com softwares que sejam padronizados, ainda que tenham sido ou possam ser adaptados, comercializados por meio de transferência eletrônica de dados (download).[1]

Por mais que o mencionado Convênio seja questionável do ponto de vista formal/jurídico, os Estados tenderão a cobrar o ICMS não só sobre os softwares estandardizados, mas também sobre os customizáveis, comercializados via download,  fato que poderá redundar em bitributação, já que os Municípios continuarão a exigir o ISSQN sobre estes últimos pautados na Lei Complementar n°116/2003.

Portanto, em função de tais incertezas, os contribuintes devem se precaver, descrevendo/segregando claramente as atividades desenvolvidas nos contratos e faturas de acordo com suas respectivas naturezas. De todo modo, na iminência ou concretização de dupla exigência por parte de Estados (ICMS) e Municípios (ISSQN), será necessário ajuizar, preventiva ou repressivamente, ação específica para afastar tal intolerável situação.

[1] A legislação atual do órgão que reúne os Estados (CONFAZ) permite a adoção de alíquota reduzida (até 5%). Alguns Estados que já regulamentaram o Convênio adotaram essa carga tributária mínima (São Paulo e Rio Grande do Sul, por exemplo).

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