Posicionamento do STJ sobre boa fé de de vendedor nos casos de frete FOB (Free on Board), pode acabar com confusão sobre incidência de ICMS.

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A Primeira Seção do STJ pacificou entendimento que se encontrava dissonante no âmbito das Turmas responsáveis pela uniformização das matérias relativas a Direito Público, acerca da responsabilização do vendedor de boa-fé pelo pagamento do diferencial de alíquota do ICMS, incidente entre a alíquota interestadual efetivamente paga e àquela interna exigida pelo fisco em razão de a mercadoria não ter chegado no Estado de destino informado pelo comprador.

Trata-se do EREsp 1.657.359-SP, de Relatoria do Min. Gurgel de Faria, julgado por unanimidade em 14/03/2018, DJe 19/03/2018, em que se definiu que a cláusula Free on Board (FOB), em que o frete se dá por conta e risco do comprador, não infirma a realização do negócio praticado pelo vendedor de boa-fé, nem o obriga a perseguir o itinerário da mercadoria, porquanto essa tarefa é privativa do exercício do poder de polícia exercido pela autoridade fiscal e, por isso, indelegável.

Na oportunidade, determinou-se o retorno dos autos à origem, para que o Tribunal a quo verifique a boa-fé do vendedor, já que não há previsão na Carta Política ou no CTN que autorize a responsabilização do vendedor de boa-fé pelo pagamento do diferencial de alíquota do ICMS por eventual tredestinação da mercadoria.

Por outro lado, vale mencionar que antes do julgamento do EREsp em comento, alguns Tribunais (a exemplo do TJ/MG em sede da APC 1.0024.14.085087-6/003) vinham equivocadamente se utilizando da ementa do julgado do então REsp nº 931.727/RS (2017), em que a 2ª Turma do STJ teria entendido que a Cláusula FOB “não pode ser oposta pelo vendedor ao Fisco no intuito de exonera-lo do pagamento do tributo devido, a luz do que dispõe o art. 123 do CTN”, para afastar o entendimento do STJ em sede de Recurso Repetitivo, consolidado no REsp nº 931.727/RS (2009 – Min. Luiz Fux), no que se refere à impossibilidade jurídica de recolhimento do ICMS pelo remetente nas operações calcadas em cláusula FOB, haja vista a inexistência, em tais hipóteses, de controle ou conhecimento prévio do valor do frete por parte do substituto, razão pela qual esta parcela não teria como se integrar à base de cálculo do imposto, em conformidade com o Código Tributário Nacional (art. 128).

Confira-se trecho da ementa:

“(…)2. Entrementes, nos casos em que a substituta tributária (a montadora/fabricante de veículos) não efetua o transporte, nem o engendra por sua conta e ordem, o valor do frete não deve ser incluído na base de cálculo do imposto, ex vi do disposto no artigo 13, § 1º, II, “b”, da LC 87/96, verbis: “Art. 13. A base de cálculo do imposto é: (…) § 1º Integra a base de cálculo do imposto: § 1o Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do caput deste artigo: (Redação dada pela LCP 114, de 16.12.2002) (…) II – o valor correspondente a: (…) b) frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado.(…)”

Com a solução da divergência no EREsp 1.657.359-SP, o que se espera é que tanto o Fisco como os Tribunais atentem-se para o tema abordado em cada caso, notadamente no que se refere à necessidade de verificação da boa-fé do vendedor nos casos tredestinação da mercadoria (art. 123 do CTN), que não se confunde com a impossibilidade de inclusão do ICMS na parcela do frete de Cláusula FOB (art. 128 do CTN), questão que há muito afligia contribuintes.

O Chenut Oliveira Santiago Sociedade de Advogados conta com ampla e tradicional atuação em Direito Tributário, restando à disposição para maiores detalhamentos referente ao assunto.

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