Troca de informações, benchmarking e concorrência

  • Filipe Ribeiro Duarte - 29 junho, 2015 - Publicações

Em razão do dinamismo empresarial, as empresas, quase que necessariamente, buscam aperfeiçoar seus instrumentos de gestão para melhorar seu desempenho e reduzir suas despesas. Para tanto, os agentes do mercado se valem de um emaranhado de metodologias, práticas comerciais e instrumentos para alcançar a maximização de sua atividade empresarial.

Assim, destaca-se uma das práticas empresariais que, isoladamente, é pouco debatida no âmbito concorrencial. Trata-se da troca de informações entre concorrentes, que, ao menos em sua essência, pode ser benéfica e tornar o mercado mais transparente.

A importância da transparência do mercado é tamanha que, o modelo teórico de concorrência perfeita considera, além de outros aspectos, a existência de um mercado com vários compradores e vendedores, produtos homogêneos e onde haja transparência e simetria de informações para todos os agentes do mercado. Além disso, é factível entender que o compartilhamento informacional aprimora a prática empresarial, aloca os bens de forma eficiente, reduz custos e ajuda na competitividade do mercado.

Uma das formas de troca de informação utilizadas pelos agentes é o benchmarking. Em linhas gerais, benchmarking consiste na comparação de métodos de outras empresas, objetivando a identificação das melhores práticas de uma organização com organizações similares, apontando eventuais melhorias na atividade dos agentes e/ou reduzir seus custos.

Como antecipado, a princípio, trata-se de uma prática pró-competitiva, uma vez que seu objetivo primordial é aumentar a eficiência das empresas. Todavia, parte do escopo do benchmarking gera preocupações concorrenciais. Isto porque a prática de benchmarking pode afetar a competição entre concorrentes e permitir a coordenação da estratégia em determinado mercado ou restringir a concorrência. Ora! Trata-se de troca de informações entre concorrentes.

Não restam dúvidas quanto à preocupação das autoridades antitrustes mundiais no que se refere à troca de informações entre concorrentes – comumente associada à prática de cartéis – haja vista sua potencialidade de também gerar efeitos negativos ao mercado.

O exercício de benchmarking é apenas um exemplo da ocorrência de troca de informações, sendo que demais trocas, por meio de reuniões entre concorrentes organizadas por associações ou até mesmo simpósios e eventos destinados a este fim, também preocupam concorrencialmente. A mera associação ou reunião para troca de informações não resulta imediatamente em uma conduta anticompetitiva, sendo, inclusive um exercício garantido pela Constituição brasileira.

Entretanto, as empresas, associações e seus membros, nestas situações, devem ter cautela para não incorrerem em práticas ilícitas. Ainda que a intenção da troca de informação seja “legítima” e vise o aperfeiçoamento da atividade empresarial, a conduta pode acarretar na concessão de informações consideradas como “sensíveis”.

Por exemplo, informações sensíveis como o fornecimento aos concorrentes de dados referentes à política de precificação atual ou futura, estrutura de custo, margem de lucro, participações de mercado, níveis de produção, capacidade ociosa, clientes, entre outros, podem, eventualmente, resultar na formação de acordos e entendimentos informais prejudiciais à concorrência.

Neste contexto, a troca de informações pode originar comportamentos colusivos entre os agentes do mercado, ao facilitar um entendimento comum sobre as estratégias futuras, além da coordenação das condutas entre as empresas.

Cumpre fazer uma ressalva. Quando concorrentes adotam uma mesma política comercial, mas haja uma justificativa econômica racional para tal, por exemplo, o condicionamento dos agentes ao mesmo conjunto de fatos econômicos, tem-se apenas um simples paralelismo de condutas.

Neste caso, o mero paralelismo, sem qualquer acordo prévio, não é punível pela legislação antitruste. Porém, ainda que haja um simples paralelismo, a troca de informações entre concorrentes pode permitir colusões passíveis de investigação e punição, por se tratar de prática que tem potencial para produzir efeitos negativos ao limitar, falsear ou prejudicar a livre concorrência. Sob estas condições, um possível paralelismo não mais seria proveniente de fatores economicamente explicáveis, mas de um exercício de troca de informações ilícita.

Ademais, ainda que certos doutrinadores clássicos defendam a necessidade de provas diretas, tais como documentos e afins, para comprovar conluios, outra parte da doutrina defende que, para algumas condutas anticompetitivas de difícil comprovação (por exemplo, os cartéis), evidências de certas circunstâncias, ou seja, prova indireta, possam embasar uma condenação por conduta anticompetitiva.

Trata-se da doutrina plus factors, na qual a troca de informações entre concorrentes é vista como um dos fatores que, adicionalmente ao paralelismo e ausência de justificativas economicamente razoáveis, serve de prova indireta para a comprovação de condutas anticoncorrenciais, tal como o cartel.

Experiências internacionais já consideraram a troca de informações entre concorrentes como uma conduta com potencial para limitar a concorrência, mesmo sem a constatação de um cartel. Além disso, certas decisões do Cade, como no “Cartel do Aço” julgado em 1999, demonstram a possibilidade de se aceitar um ato ilícito a partir de provas indiretas.

Utilizando-se desta aceitação de provas indiretas para comprovar condutas anticompetitivas, em especial em cartéis, cabe às empresas e associações adotar extrema cautela quando houver troca de informações, mediante benchmarking ou outro meio. Importante frisar que a prática não é proibida, mas exige atenção, principalmente, na definição de quais informações compartilhar e em qual situação.

Filipe Ribeiro: Membro da Comissão de Concorrência e Regulação Econômica da OAB/MG e advogado do escritório Chenut Oliveira Santiago.