A cláusula arbitral no âmbito das PPP’s

  • Laura de Almeida Machado - 09 junho, 2020 - Artigos

As parcerias público-privadas (PPP’s), regulamentadas pela Lei 11.079/2004, têm como objetivo fomentar a economia brasileira, principalmente o setor de infraestrutura.

Tais parcerias possibilitam uma participação do capital privado no desenvolvimento de projetos públicos, possuindo as seguintes características: (i) aumento da capacidade de investimento do setor público, por meio de planejamento e pagamentos plurianuais relacionados à duração dos contratos; (ii) melhoramento dos serviços público, atribuindo ao parceiro privado critérios de qualidade atrelados aos pagamentos; e, (iii) diminuição da despesa pública, diante da competência e da capacidade de inovação do setor privado.

Com o objetivo de conferir maior segurança jurídica e atrair ainda mais o interesse dos particulares, a Lei 11.079/2004 – que instituiu normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito da administração pública – dispôs, em seu art. 11, inciso III, que o instrumento convocatório pode determinar a utilização de mecanismos privados de resolução de disputas, inclusive a arbitragem, para dirimir conflitos decorrentes ou relacionados ao contrato.

Dessa forma, nos contratos em que há cláusulas arbitrais, os particulares têm a segurança de que, em caso de eventuais conflitos, os litígios serão solucionados pela via arbitral, e, assim, contam com todas as vantagens do procedimento arbitral, tais como uma maior celeridade no julgamento, julgamento por árbitros especialistas na matéria controvertida e, ainda, a confidencialidade.

Tal disposição apenas especificou que a arbitragem deve ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei 9.307/1996, sem maiores detalhes.

A expressa previsão em lei estimou a inclusão de cláusulas arbitrais para a solução de conflitos no âmbito das PPP’s. No entanto, considerando as genéricas previsões da Lei 11.079/2004, muitas PPP’s eram regidas por cláusulas arbitrais vazias, o que acabava por dificultar a efetiva utilização da arbitragem, sem ter que se socorrer ao Poder Judiciário.

Sabe-se que as cláusulas arbitrais podem ser cheias ou vazias. A cláusula cheia é aquela que já contém todas as previsões necessárias para a instalação do tribunal arbitral e, assim, as partes estabelecem na própria cláusula as regras pelas quais a arbitragem será instituída e processada.

A cláusula vazia, por sua vez, é aquela que tão somente menciona a opção pela arbitragem de forma vaga, sem estabelecer condições para que o procedimento arbitral possa ser estabelecido de pronto quando necessário. Nesses casos, para que seja instituída a arbitragem será necessária a celebração de um compromisso arbitral.

No Estado de Minas Gerais, por exemplo, verificou-se que, não obstante a existência de cláusulas arbitrais, em eventuais conflitos entre as PPP’s e o Estado de Minas Gerais, havia o acionamento do poder judiciário, como ocorreu com a PPP MG-050, PPP Penitenciária, PPP Estádio do Minerão e PPP Unidades de Atendimento UAI.

Em todos estes casos, a discussão envolvia os contornos do procedimento arbitral diante de interpretações divergentes das partes e acabou ocasionando a interferência do Poder Judiciário que, em sede liminar, determinou a suspensão da exigibilidade da multa contratual que estava sendo aplicada.

Especificamente no caso da PPP Gestores Prisionais Associados (GPA) – autos nº 2567009-22.2013.8.13.0024, em trâmite perante a 3ª Vara Fazenda Estadual de Minas Gerais – que visava justamente suspender a exigibilidade da multa aplicada pelo Estado de Minas Gerais, inicialmente o juiz concedeu a liminar a favor da PPP.

Todavia, ao julgar o mérito do processo, o juiz entendeu por suspender o andamento da ação até a instituição do tribunal arbitral, para que os autos fossem julgados pela via arbitral. O juiz que entendeu que enquanto o tribunal arbitral não é formado e diante da urgência de eventuais medidas pleiteadas, a via judicial demonstra ser a única cabível, mas a competência do judiciário se restringe a referidas medidas urgentes.

Ainda, deixou claro que as decisões liminares proferidas nesses moldes (em sede liminar), possuem caráter precário e estão sujeitas à ratificação pelo juízo arbitral, sob pena de perderem eficácia.

Nesse cenário, verifica-se que apesar de um primeiro momento notar-se a interferência do poder judiciário mesmo diante da existência de cláusulas arbitrais, as decisões judiciais de mérito têm respeitado a vontade das partes e o instituto da arbitragem.

O ideal é utilizar cláusulas em que se delimita previamente as questões envolvendo o procedimento arbitral a ser utilizado, trazendo mais segurança jurídica para a relação contratual entre o público e o privado.

Portanto, as cláusulas arbitrais, especialmente no âmbito das PPP’s, devem ser elaboradas com cuidado e atenção, para que se cumpra a expectativa de se obter uma solução célere e eficiente, como se espera de um procedimento arbitral.

Caso tenha dúvidas sobre o assunto, estamos à disposição para esclarecer.



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