L’externalisation Des Services De Santé Au Brésil

  • Carolina Chagas - 18 August, 2014 - Publications

Depuis la promulgation de la Constitution fédérale en 1998, l’État de droit brésilien est en constante mutation. Aussi, se présentent tous les jours de nouveaux modèles de participation du secteur privé dans la gestion des affaires publiques, tels que les partenariats public-privé, les concessions administratives, les consortiums publics et des organismes parapublics.

Au cours des dernières années, des débats furent menés sur la participation complémentaire des organismes parapublics sans buts lucratifs concernant les services publics de santé, tels que les Organisations Sociales (OS) et les Organisations de la société civile d’intérêt public (OSCIP), prévues à l’article 199 de la Constituition de 1988.

Cette question s’est posée car il est devenu habituel dans le pays de transférer la gestion, l’opération et l’exécution des services publics de santé à des organismes privés.

La discussion s’est alors élevée autour de la constitutionnalité et la légalité du transfert intégral de santé publique à des organismes privés, alors la Constituition Fédérale et la Loi Organique de la Santé n° 8.080/1990 n’autorisent que qu’un transfert complémentaire ou partiel de compétence :

Constitution de la République fédérative du Brésil de 1988

« Art. 30. Il est de la compétence des Communes:

(…)

VII – d’assurer, avec la coopération technique et financière de l’Union et de l’Etat, les services de soins à la population ;

Art. 196. La santé est le droit de tous et un devoir de l’État garanti par des politiques sociales et économiques qui visent à réduire les risques de maladies et d’autres accidents et à assurer l’accès universel et égalitaire aux actions et services visant à l’améliorer, la protéger et la recouvrer.

Art. 199. Les services d’assitance sanitaire sont ouverts à l’initiative privée.

(…)

Paragraphe premier. Les institutions privées peuvent participer de manière complémentaire au Système unique de santé, selon les directives de ce dernier, moyennant un contrat de droit public ou une convention; la préférence est accordée aux entités philantropiques ou à but non lucratif. »

Loi n ° 8.080/1990:

« Art 24. Lorsque vos fournitures sont insuffisantes pour garantir la couverture des soins de santé à la population d’une zone donnée, le système unique de santé – SUS peut utiliser les services offerts par le secteur privé.

Paragraphe unique. La contribution supplémentaire de services privés sera formalisée par un contrat ou un accord, pris en conformité des règles de droit public. (Brésil, 1990) ».

La loi nº 8.080 prévoit expressément la complementarité de l’action privée dans les services publics de santé, dans l’hypothèse d’une défaillance de l´infrastructure publique dans la prise en charge d´une communauté d´une certaine région, interdisant, par conséquent, son action de manière intégrale.

On comprend par action complémentaire, l’exécution des activités classées comme activités-moyen de l’administration publique, et pas les activités-but. Dans ce contexte, l’État pourra désigner, par exemple, la prestation des services techniques specialisés, telle que la mammographie, la radiologie et des examens cliniques, sans pouvoir transférer pour autant, la gestion intégrale d’un hôpital ou d’un établissement ou même d’une unité de soins, à un organisme privé.

Toutefois, ce n’est pas la réalité constatée au Brésil. Plusieurs municipalités, en particulier celles à faibles revenus font, à plusieurs reprises, appel à la sous-traitance des services de santé à des Organisations Sociales, dont la pratique de l’activité devient « intégrale » et pas « complémentaire » selon la CF/88 et la loi n ° 8.080/1990.

Le transfert intégral de la prestation des services publics de santé à des Organismes privés s’oppose également aux dispositions de la Loi n° 9.637/98 :

Article 5 Aux fins de la présente loi, on entend par contrat de gestion, l’instrument conclu entre le gouvernement et l’entité qualifiée comme une organisation sociale, en vue d’un partenariat de formation entre les parties pour la promotion et la mise en œuvre des activités liées à domaines liés à l’article 1er . « (Brésil, 1998)

Dans les termes du dispositif légal en question, il est clair que les contrats de gestion doivent être conclus avec l’objectif d’un partenariat entre l’Organisation Sociale et le Pouvoir Public, et non dans l’optique d’une substituition de l’Ètat dans ses activités-but.

Par ailleurs, le transfert intégral à des organismes privés se heurte à un autre problème de constitutionnalité : la réalisation des concours publics pour l’embauche des professionnels de santé (article 37, incise II de la Constitution Fédérale).

L’admission à la fonction publique, directe ou indirecte, dépend d’une réussite préalable au concours sur épreuves ou sur épreuves et titres, à l´exception d’embauches pour les fonctions en commission qui sont faites par libre nomination et concernant des postes de direction et/ou d’administration.

Cependant, on constate que l’embauche des professionnels de santé par des organismes privés qui ont la gestion et l´exécution intégrale de la santé public en plusieurs municipalités ne suit pas en toute rigueur le règlement constitutionnel visé ci-dessus.

Par conséquent, les entités qui défendent les citoyens et professionnels de la santé viennent, à plusieurs reprises, poser des plaintes judiciaires visant à suspendre comme à résilier les contrats avec des personnes juridiques de droit privé ayant comme objet la sous-traitance des services publics de santé, et cela, en raison de la pratique courante concernant l´embauche de professionnels sans la réalisation du concours public.

Un cas emblématique dans ce contexte, est l’action n° 2000.001.048041-8 du Syndicat des Médicins de Rio de Janeiro contre le Secrétariat Municipal de Santé. Dans le recours initial, le Syndicat accuse le Secrétariat d’avoir publié un appel d’offre public pour l’exécution par des organismes privées des activités-but , contrairement à l’article 37, incise II de la Constitution fédérale.

Une décision a prononcé l’illégalité de la procédure administrative, annulant l’appel d’offre et la conclusion du contrat pour la prestation de services publics de santé dans la municipalité. La mairie de Rio de Janeiro a fait appel du jugement, mais la Cour a confirmé la décision et a déclaré que le service de santé public est essentiel et ne peut pas être sous-traité. Voir, ci-dessous, un extrait de l’arrêt:

« Le service de santé public ne peut pas et ne doit pas être sous-traitant : admettant l’Art .197 de la Constitution, de manière complémentaire, l’exécution de services par des tiers. Le caractère complémentaire cependant ne peut signifier le transfert du service à la personne morale de droit privé » (AG.REG 445 167 DOSSIER SPÉCIAL RIO DE JANEIRO RAPPORTS:. MIN Cezar Peluso 28/08/2012 19/09/2012 DJE.).

À la lumière de cet arrêt, la municipalité de Rio de Janeiro a déposé un recours. L’appel a été rejeté. De même, le juge Rapporteur Carlos Ayres Brito a rejeté l’appel extraordinaire, soulignant que :

« L’administration publique directe et indirecte doit suivre les règles relatives aux appels d’offres. Sont admises que deux exceptions, prévues par la Constitution, à savoir : les candidatures pour le bureau de la commission ; et l’embauche visant à répondre aux besoins temporaires et exceptionnelles « . (RE 445167 RJ RAPPORTS CARLOS BRITO AYRES TRIAL 18/12/2009 PUBLIÉ DJE 026 Divulgation 10/02/2010 PUBLIC 11/02/2010)

Le Municipalité de Rio de Janeiro a également déposé un projet de loi pour la révision de la décision qui a rejeté son recours extraordinaire.

Le juge rapporteur Cezar Peluso ne voit pas de possibilité de prestation de services publics que par des professionnels admis à travers de concours:

«[…]Les postes de travail inhérents pour les services de santé, ayant la caractéristique de permanence et de prévisibilité, seront alloués aux fonctionnaires recrutés par appel d’offres public sous peine de violation des dispositions constitutionnelles.

[…] Il est vrai que la Constitution permet à l’État la possibilité d’utiliser des services privés pour assurer la couverture des soins de santé à la population, en observant les règles du droit public et son caractère de complémentarité. Cependant, ce n’est pas la question ici, mais plutôt, la façon selon laquelle la municipalité a passé l’acte administratif : les services contractés ne peuvent être fournis dans les organismes publics, que par des professionnels de la santé admis par coucours publics selon l’article 37, II, CF/88 (pages 422/423) ». (AG.REG . 445 167 DOSSIER SPÉCIAL À RIO DE JANEIRO, Ministre Cezar Peluso, 28/08/2012 DJE 19/09/2012)

En suivant la même démarche de l’Association des médecins de Rio de Janeiro, d’autres entités ont intenté des poursuites contre la soustraitance du service public de santé.

En conclusion des décisions judiciaires rendues et contrairement à une pratique pourtant répandue, la santé est un devoir de l’État et ne peut être sous-traitée au secteur privé.

Carolina Chagas – Avocate de l’Équipe de Droit Public.   

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